立豐創(chuàng)立于1995年，是一家經(jīng)湖北省司法廳批準(zhǔn)成立的綜合性合伙制律師事務(wù)所
辯護(hù)律師的權(quán)利、行使障礙及其救濟
發(fā)布日期：2013/04/15
今天召開這次討論會基于以下三方面的原因：一是2003年12月30日最高檢頒布“保障律師在刑事訴訟依法執(zhí)業(yè)的規(guī)定”，2004年3月18日，湖北省兩院三廳聯(lián)合發(fā)布“關(guān)于保障和規(guī)范律師依法辦理刑事案件的試行規(guī)定”（以下簡稱兩個規(guī)定）。兩個規(guī)定的宗旨是保障律師的刑事執(zhí)業(yè)權(quán)利、改善律師的執(zhí)業(yè)（刑事）環(huán)境，推動刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，作為執(zhí)業(yè)律師，我們應(yīng)當(dāng)了解兩個規(guī)定的內(nèi)容，領(lǐng)會和貫徹其精神。二是2004年7月20日省檢公訴處和省律協(xié)刑事委員會聯(lián)合召開了“湖北省首屆公訴人與辯護(hù)律師研討會”，主題是“保障和規(guī)范律師依法辦理刑事案件”，立豐所是主要承辦單位。這次會議開得很成功，控辯雙方就刑事辯護(hù)中的有關(guān)問題進(jìn)行坦誠的溝通與交流，達(dá)到會議確研定的“溝通合作理解支持”的目的，想借此機會將會議精神傳達(dá)給大家。三是我們所一直都想形成一個重大疑難案件討論與業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)的風(fēng)尚，也有一些制度，但長期未付諸實施。8月1日，我們搬到這里以后，合伙人再次提起建立這個制度，下決心要把這個制度搞起來。我經(jīng)過與吳畏商量并征得其他合伙人同意，決定召開這次討論會。
這次研討會我想重點研究以下問題：
一是理清律師在刑事訴訟中到底有哪些權(quán)利（在現(xiàn)行法律框架內(nèi)）；
二是剖析律師在刑事執(zhí)業(yè)中存在的主要問題和原因；
三是了解和掌握兩個規(guī)定的創(chuàng)新與不足及其意義；
四是為創(chuàng)造一個好的刑事執(zhí)業(yè)環(huán)境，我們應(yīng)當(dāng)作好哪些工作。
刑事辯護(hù)的意義
我們充分認(rèn)識到刑事辯護(hù)從憲法上講就是人權(quán)保障問題。憲法修正案已明確宣示：“尊重人權(quán)、保障人權(quán)”。刑事訴訟的目的一是打擊犯罪，二是保障人權(quán)。所謂保障人權(quán)，廣義上講在刑事訴訟中是指保障所有訴訟參與人的權(quán)利，但主要指是保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，特別是辯護(hù)權(quán)的保障。因為犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中在國家權(quán)力的追訴之下處于劣勢地位，控辯力量嚴(yán)重不平衡，而辯護(hù)人制度，辯護(hù)權(quán)的有效行使則是使控辯雙方力量趨于平衡，使刑事訴訟民主化、法制化的有效手段和重要制度。刑事訴訟中的保障人權(quán)不能僅僅理解為保障被告人的人權(quán)，而應(yīng)當(dāng)是保障所有人的人權(quán)，因為在國家權(quán)利面前，任何人都有可能成為被告人。刑事訴訟的內(nèi)在規(guī)律和本質(zhì)要求是控辯平衡、裁判公平。但由于刑事訴訟是以國家強制力對公民個人進(jìn)行的追訴，本質(zhì)上就具有控辯的不平衡性，因而刑事訴訟立法的一個重要方面就是如何限制偵查權(quán)、公訴權(quán)，同時強化輔助犯罪嫌疑人、被告人其辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)。所以，我們看到一系列的國際準(zhǔn)則，國際條約（如《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際條約》、《關(guān)于律師作用的基本原則》）都確立了保障人權(quán)尤其是辯護(hù)權(quán)的規(guī)定。
從這個意義上，無刑事辯護(hù)就沒有完整意義上的刑事訴訟，無刑事辯護(hù)則無法治，則無人權(quán)，刑事辯護(hù)制度完備與否，直接標(biāo)志著一個國家法治文明的程度。
辯護(hù)律師的主要權(quán)利
一、在偵查階段的主要權(quán)利，集中規(guī)定在刑訴法第96條、第75條，有5項權(quán)利：1、為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告；2、犯罪嫌疑人被逮捕的，可以申請取保候?qū)彛?、會見權(quán)，會見時刑訴法規(guī)定可以了解案件情況，最高檢規(guī)定會見時可以了解以下情況（有7項，見第6條），湖北五機關(guān)的規(guī)定可以了解的情況有4項（見第9條）；4、有權(quán)向辦案機關(guān)了解犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名；5、有權(quán)要求解除或變更強制措施（第75條）。
二、在審查起訴階段的主要權(quán)利集中規(guī)定在刑訴法第33條、36條、37條、139條，有以下權(quán)利：1、會見權(quán)，并取消了偵查機關(guān)派員在場的規(guī)定，會見時可以了解的情況，最高檢的規(guī)定還是7項，湖北省五機關(guān)的規(guī)定有5項（第10條）；2、明確了律師的辯護(hù)人身份；3、通信權(quán)；4、部分閱卷權(quán)；5、調(diào)查取證權(quán)；6、聽取意見權(quán)（第139條）。
三、在審判階段的主要權(quán)利是：1、閱卷權(quán)，第36條規(guī)定可以查閱、摘抄、復(fù)制所指控的犯罪事實的材料，第150條對公訴機關(guān)移送的證據(jù)材料的范圍作了規(guī)定；2、明確了辯護(hù)職責(zé)（35條），是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人被告無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)他們的合法權(quán)益；3、申請人民法院通知證人出庭作證權(quán)（37條）；4、在開庭三日之前收受開庭通知書的權(quán)利（151條）；5、庭審中對被告人、證人、鑒定人的發(fā)問權(quán)（155條、156條、157條）；6、舉證權(quán)和質(zhì)證權(quán)（157條、47條）；7、申請通知新的證人到庭調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或勘驗權(quán)（159條、刑訴法解釋156條）；8、辯論權(quán)（160條）；9、申請人民法院要求公訴人出示有利于被告人證據(jù)的權(quán)利（五部委規(guī)定第13條、第41條、刑訴法解釋第158條）；10、新的證據(jù)材料的被告知權(quán)，最高院解釋第55條：“人民法院對公訴案件依法調(diào)查、核實證據(jù)時，發(fā)現(xiàn)對認(rèn)定案件事實有重要作用的新的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)告知檢察人員和辯護(hù)人。必要時，也可以直接提取、復(fù)制后移送檢察人員和辯護(hù)人。”；11、不當(dāng)訊問、發(fā)回的異議權(quán)，最高院關(guān)于刑訴法的解釋第136條：“對于控辯雙方認(rèn)為對方訊問或發(fā)問內(nèi)容與本案無關(guān)或方式不當(dāng)提出異議的，審判長應(yīng)當(dāng)判明情況后予以支持或駁回。”類似規(guī)定還有147條；12、對控方出示證據(jù)目錄以外的證據(jù)的異議權(quán)和請求延期審理權(quán)（最高院解釋第155條）。#p#分頁標(biāo)題#e#
刑事辯護(hù)中存在的主要問題
刑事辯護(hù)中存在的首要問題是會見難，是所有律師都會遇到的。從訴訟階段來講，偵查、起訴、審判三個階段均存在會見難，有時你就是拿了起訴書，會見還要經(jīng)過批準(zhǔn)，但主要是偵查階段。從辦案機關(guān)來講，公安、檢察、看守三個機關(guān)都會成為妨礙你會見權(quán)的實現(xiàn)的機關(guān)。就我個人的多年辦案的體會，會見難有以下表現(xiàn)：第一，批準(zhǔn)權(quán)的濫用，按法律規(guī)定，只有涉及國家機密的案件才需要批準(zhǔn)，其他案件是安排會見，但實踐中偵查階段所有案件的律師會見均需要批準(zhǔn)。有些地方審查起訴階段，律師會見的也要求辦案機關(guān)批準(zhǔn)；第二，限制會見內(nèi)容、會見次數(shù)、會見時間，如不準(zhǔn)談案情，只能會見一次，不得超過多長時間等等；第三，所有案件偵查階段都有辦案人員在場，審查起訴階段也有派員在場的；第四，要求有兩名律師在場；第五，會見場所有監(jiān)視設(shè)備；第六，以各種借口拒絕、阻撓會見；第七，要求律師寫出會見提綱。
二是閱卷難。第一，刑訴法第36條規(guī)定，律師自審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，至于這種文書，是在什么證據(jù)材料上形成的不得而知，律師難以實施有效的辯護(hù)。有很多人認(rèn)為，刑訴法關(guān)于閱卷權(quán)的規(guī)定是個倒退，原《刑訴法》第29條規(guī)定律師可以查閱全部案卷材料。第二，刑訴法第36條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、復(fù)制、摘抄本案指控的犯罪事實的材料。”刑訴法第150條規(guī)定，人民檢察院提起公訴的案件，應(yīng)當(dāng)移送起訴書，證據(jù)目錄，證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片。這兩條的規(guī)定是不吻合的。但對于什么是主要證據(jù)，控方有單獨解釋權(quán)。六部委規(guī)定第36條規(guī)定，主要證據(jù)包括：“㈠起訴書涉及的各證據(jù)種類中的主要證據(jù)；㈡多個同類證據(jù)中被確定為重要證據(jù)的；㈢作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、正當(dāng)防衛(wèi)證據(jù)。”盡管有上述比較具體的規(guī)定，但對于到底什么是主要證據(jù)，仍有控方說了算。實踐中控方往往中移送對被告人有利的證據(jù)，對其不利的，并不移送，對于這點，最高檢實施刑訴法規(guī)則第248條作了最好的說明：“可以只復(fù)印其中證明被告人構(gòu)成犯罪的部分，鑒定書只復(fù)印結(jié)論部分。對于證明同一犯罪事實有多個相同種類的主要證據(jù)的，可以只移送其中一個證據(jù)的復(fù)印件。”使得辯護(hù)人查閱不到全案材料。
三是調(diào)查取證難。第一，在偵查階段律師沒有調(diào)查取證權(quán)。但是偵查階段又是最重要的調(diào)查取證階段，大量的幾乎所有的關(guān)鍵性證據(jù)都是在這個階段形成。對于控方來講，辯護(hù)人的調(diào)查取證活動從一開始就落后了；第二，在起訴和審判階段律師經(jīng)證人和其他單位同意可以收集證據(jù)，經(jīng)人民檢察院或法院許可并經(jīng)被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們搜集與本案有關(guān)的材料。（37條，律師法第30條也有類似規(guī)定）本條與刑訴法第45條“有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)”第48條“凡是知道案情的人都有作證的義務(wù)”之規(guī)定相互矛盾。本條實際上賦予了有關(guān)單位和個人有拒絕作證的權(quán)利。按本條的規(guī)定如果法院檢察院不許可，有關(guān)單位、個人不配合的話，辯護(hù)律師將無法取證；第三，刑訴法第37條規(guī)定，律師有請求人民法院、檢察院調(diào)查取證的權(quán)利，但由于法律沒有規(guī)定這種請求被拒絕的后果，如果法院、檢察院拒絕了律師的請求，律師將毫無救濟途徑，實踐中這一條形同虛設(shè)；第四，由于部分司法人員對律師的不理解、不支持，甚至有意刁難，再加上刑法第306條的存在，律師的調(diào)查取證工作稍不注意就會落入“偽證罪”的陷井，導(dǎo)致大部分律師不敢在調(diào)查取證上有所作為。（刑法306條：在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的處三年以下有期徒刑……。）
四是辯護(hù)律師參與訴訟的程度不夠，辯護(hù)意見得不到尊重與采納。第一，辯護(hù)人正式參與訴訟的時間太晚。刑訴人第33條規(guī)定公訴案件自審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。即律師真正以辯護(hù)人身份參與訴訟是從此開始的。盡管刑訴法第96條規(guī)定犯罪嫌疑人自第一次被訊問或采取強制措施之日起有權(quán)聘請律師提供法律咨詢，但此時律師可以實施的行為少得可憐，難以實施有效的辯護(hù)；第二，辯護(hù)人可以實施的訴訟行為有限，且都受到重重限制，如律師在會見、取證、閱卷等方面均受限制難以實施有效的行為；第三，辯護(hù)人在審判前發(fā)表辯護(hù)意見的機會幾乎沒有，盡管刑訴法第139條規(guī)定，人民檢察院審查案件應(yīng)當(dāng)聽取犯罪嫌疑人委托的人的意見，但由于本條并未規(guī)定如不聽取意見將會導(dǎo)致何種后果，實踐中絕大數(shù)情況下檢察院并不聽取律師意見。與此同時，由于審判前律師無法看到任何證據(jù)材料，即使征求意見律師也難以發(fā)表有效的辯護(hù)意見；第四，審判階段律師發(fā)表的意見也難以得到法庭的采納，往往是你辯護(hù)你的，我判我的，實踐中律師雖有萬言辯護(hù)詞，判決書卻只有一句話“被告人及其辯護(hù)人的意見與事實不符，本案不予采納。”辯護(hù)沒有實效。#p#分頁標(biāo)題#e#
刑辯難的原因
刑事辯護(hù)中存在的問題原因是多方面的，舉其要者有：
一是制度層面的問題，即立法上存在的缺陷與漏洞，表現(xiàn)在三個方面：
1、訴訟結(jié)構(gòu)的不完整性，我國刑訴法規(guī)定的控辯審三方結(jié)構(gòu)，只存在于審判階段而在審判前階段只有控辯雙方結(jié)構(gòu)。
在這種雙方結(jié)構(gòu)中，控方占有絕對的優(yōu)勢地位，在行使控訴職能的同時兼任了許多本應(yīng)由法官兼任的職能。比如刑訴法第75條規(guī)定，當(dāng)公安司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施，超出法定期限時，辯護(hù)人可以要求解除強制措施，第96條規(guī)定，對于被逮捕的犯罪嫌疑人，辯護(hù)人可以申請取保候?qū)?。但這種請求是否能夠批準(zhǔn)，仍然由控方?jīng)Q定。如果這種批準(zhǔn)權(quán)是由控辯雙方之外的中立的裁判方來決定，控辯平衡便不會被打破，辯護(hù)就不會變成單純的求情。
2、法律關(guān)于辯護(hù)的規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性。
過分原則化的后果一方面是辯護(hù)人難以有效地行使辯護(hù)職責(zé)，另一方面又賦予公安檢察機關(guān)過大的自由裁量權(quán)。比如，刑訴法第96條規(guī)定，犯罪嫌疑人在被第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，但這種控告權(quán)申訴權(quán)究竟如何行使？向誰控告？控告應(yīng)遵循怎樣的程序，法律只字未提。實踐中，律師的這種控告權(quán)申訴權(quán)是難以行使的。同時，本條規(guī)定涉及國家機密的案件聘請律師的需要經(jīng)過批準(zhǔn)，律師會見犯罪嫌疑人的也要經(jīng)過批準(zhǔn)，但何為“國家機密”法律未作規(guī)定。六部委的解釋仍然是不明確的：“刑訴法第96條規(guī)定的涉及國家機密的條件是指案情或案件性質(zhì)涉及國家機密……。”什么是國家機密，依據(jù)什么來界定？
3、法律對有關(guān)規(guī)則的后果缺乏規(guī)定。
法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)由假定、行為模式和后果模式三部分構(gòu)成。但刑訴法中關(guān)于辯護(hù)的各項規(guī)則，普遍缺少后果模式的規(guī)定。盡管法律賦予辯護(hù)人一系列權(quán)利，但當(dāng)這些權(quán)利遭到侵犯時會導(dǎo)致什么樣的后果，法律大多沒有規(guī)定。比如刑訴法規(guī)定，檢察院和法院均有義務(wù)告之犯罪嫌疑人、被告人有委托辯護(hù)人的權(quán)利，但如果沒有告知將導(dǎo)致怎樣的后果呢？又如辯護(hù)律師有閱卷、會見的權(quán)利，但如果這權(quán)利遭到侵犯會導(dǎo)致什么樣的后果，法律也沒有作出規(guī)定。
我國法律關(guān)于辯護(hù)的規(guī)定過于原則化及缺乏后果模式的規(guī)定這兩個方面缺陷所帶來的后果是，許多律師在通過正當(dāng)途徑達(dá)不到辯護(hù)目的的情況下，就會尋求其他途徑，比如找關(guān)系，權(quán)錢交易等等。這些做法固然違法，但某種程度上也反映了辯護(hù)律師的無奈。
二是司法理念和思維模式方面存在的問題，有些司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)、行業(yè)偏見也是造成刑辯難的一個重要原因，他們認(rèn)為律師是替壞人說話的，是拿人錢財替人消災(zāi)，就是要處處刁難你，限制你。有些司法人員仍然有“有罪推定”的心理。
這種思維模式認(rèn)為，包括偵查、起訴、審判在內(nèi)的刑事訴訟，其根本任務(wù)就是打擊犯罪，其中公安司法機關(guān)作為國家利益的代表處于打擊一方，而犯罪嫌疑人、被告人處于被打擊一方。在這種思維模式看來，辯護(hù)人的每一項主張都不過是請求公安司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人開恩的求情。這種思維模式比其他任何具體制度的缺陷給辯護(hù)制度帶來的傷害都要大，都要深遠(yuǎn)。如果不改變這種思維模式，無論具體制度設(shè)計多么完善都無法收到預(yù)期的效果。
三是部分司法人員的素質(zhì)有待提高。
四是部分律師違法違紀(jì)，損害律師的整體形象，加重了司法人員對律師的不信任。
《規(guī)定》的創(chuàng)新與突破
為改變刑辯難的狀況，保障律師依法辦理刑事案件，最高檢于2003年12月30日頒布了“保障律師在刑事訴訟中依法執(zhí)業(yè)的規(guī)定”。我省兩院三廳也于2004年3月18日在聯(lián)合發(fā)布“關(guān)于保障和規(guī)范律師依法辦理刑事案件的試行規(guī)定”，力圖在現(xiàn)行法律框架內(nèi)對有關(guān)規(guī)定加以細(xì)化，更具操作性。具體表現(xiàn)在：
一、關(guān)于律師會見
1、檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知辯護(hù)律師犯罪嫌疑人涉嫌罪名和關(guān)押場所（第1條），刑訴法第96條規(guī)定的是律師有權(quán)向偵查機關(guān)了解涉嫌的罪名，沒有關(guān)于了解關(guān)押場所的規(guī)定，也沒有關(guān)于必須告知的規(guī)定。
2、對于律師提出會見的指定專人接受材料，安排會見事宜并記錄在案，防止無人負(fù)責(zé)的狀況。
3、規(guī)定了涉及國家機密的案件，律師提出會見的，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定，并作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)決定書，并安排會見或說明理由，比刑訴法、六部委規(guī)定更加具體（第5條）。#p#分頁標(biāo)題#e#
4、列舉了律師會見時可以了解的內(nèi)容，比刑訴法規(guī)定的可以了解案情的規(guī)定更加具體（第6條）。
5、湖北五機關(guān)規(guī)定了應(yīng)當(dāng)保障律師會見的時間和次數(shù)（13條）。
二、關(guān)于聽取律師意見
1、對于律師提出取保候?qū)彛獬蜃兏鼜娭拼胧┑?，高檢院規(guī)定應(yīng)在7日內(nèi)作出決定并書面答復(fù)律師（第9、11條）
2、高檢第10條規(guī)定，偵查終結(jié)時，承辦人應(yīng)當(dāng)聽取律師意見并記錄在卷，書面提出應(yīng)當(dāng)附卷。審查起訴終結(jié)移送起訴時應(yīng)當(dāng)聽取嫌疑人委托的律師意見，直接聽取有困難的，應(yīng)當(dāng)發(fā)出書面通知，由其提出書面意見，律師沒有意見的，應(yīng)記錄在卷。重申了最高檢規(guī)則第220、221條的規(guī)定。刑訴法第139條規(guī)定：“人民檢察院應(yīng)當(dāng)聽取……犯罪嫌疑人委托人的意見”，兩相比較，高檢的規(guī)定更細(xì)，更具操作性。
3、律師提出的無罪、罪輕、減輕、免除刑事責(zé)任的意見辦案人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行認(rèn)真審查。
三、關(guān)于律師閱卷
規(guī)定了公訴部門應(yīng)當(dāng)安排，不能當(dāng)日辦理的，應(yīng)當(dāng)向律師說明理由，并在3日內(nèi)擇定日期，及時通知律師。
四、關(guān)于律師調(diào)查取證
1、律師申請檢察院調(diào)查取證的，如果足以影響案件事實和適用法律的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法搜集。規(guī)定了特殊情況下的“應(yīng)當(dāng)”（17條）
2、律師提出申請檢察院要求向被害人等調(diào)查取證的，檢察院應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出是否許可的決定，不許可的應(yīng)當(dāng)說明理由（18條）。
五、規(guī)定了律師投訴機制（20-22條）
《規(guī)定》的不足與缺陷
規(guī)定沒有也不可能突破現(xiàn)行法律框架，不可能從根本上解決律師在辦理刑事案件中遇到的所有問題，尤其對于解決偵查階段會見難的問題起不了根本作用，5日內(nèi)或48小時內(nèi)安排會見，不等于這個時間內(nèi)就能會見，對于什么案件48小時安排會見、什么案件5日內(nèi)安排會見并沒有明確區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。律師會見時偵查人員的在場也使得會見沒有實質(zhì)意義。具體來講，湖北省五機關(guān)的規(guī)定有以下問題：
1、湖北五機關(guān)規(guī)定第5條規(guī)定，涉及國家秘密以及國家安全機關(guān)辦理的危害國家安全的案件要經(jīng)過批準(zhǔn)，增加了“國家安全機關(guān)辦理……案件”，是刑訴法、五部委規(guī)定所沒有的。同時本案規(guī)定15日內(nèi)安排會見，與高檢規(guī)定5日內(nèi)安排會見沖突，實踐中到底執(zhí)行哪一個規(guī)定？（5條）
2、湖北五機關(guān)規(guī)定第8條規(guī)定，審判階段、審查起訴階段律師會見的，看守機關(guān)、檢察機關(guān)審判機關(guān)2日內(nèi)安排，這一限制是原來沒有的，實踐中極易演變?yōu)樯鲜鲇嘘P(guān)機關(guān)的2日內(nèi)批準(zhǔn)，是一種倒退。
3、湖北省五機關(guān)規(guī)定第17條缺少律師可以復(fù)制證據(jù)目錄，證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片的規(guī)定，與刑訴法等規(guī)定不符。這極易演變?yōu)橛嘘P(guān)司法人員禁止律師復(fù)印的借口。
4、湖北省五機關(guān)第22條規(guī)定庭審筆錄應(yīng)經(jīng)律師簽字與刑訴法等規(guī)定不符。刑訴法第167條規(guī)定：法庭筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人閱讀或向他宣讀，當(dāng)事人認(rèn)為沒有錯誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章。
《規(guī)定》的意義
上述創(chuàng)新與突破，只是針對我上文提到刑辯難原因中制度層面的兩個問題，即立法規(guī)定過于原則化、缺乏后果模式規(guī)定，力圖使刑訴法中關(guān)于辯護(hù)的規(guī)定盡量細(xì)化，具有可操作性，而沒有觸動到立法上的根本缺陷，即結(jié)構(gòu)性缺陷，也沒有觸動到如何改變執(zhí)法觀念的問題。因此，該規(guī)定的公布實施不可能從根本上改變刑辯難的問題。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到，該規(guī)定的出臺對于改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境，推動律師辯護(hù)業(yè)務(wù)的發(fā)展無疑會起到積極的作用。其積極意義至少體現(xiàn)在以下幾個方面：
1、保障律師依法執(zhí)業(yè)，有利于促進(jìn)司法公正，在訴訟過程中隨時聽取律師對案件事實和適用法律的意見，有助于司法機關(guān)對案件的正確處理，有利促進(jìn)和保障司法公正。
2、有利于保障人權(quán)，保護(hù)律師依法行使辯護(hù)權(quán)就是保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。
3、有利于規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，正常渠道的暢通，保證了律師依法行使權(quán)利，客觀的減少了部分律師通過其他非正常渠道來行使權(quán)利從而對規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為也有重要作用。
4、有利于改善律師在刑辯中的執(zhí)業(yè)環(huán)境，改變刑辯業(yè)務(wù)日漸萎縮的狀況。
規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，加強溝通與合作，配合《規(guī)定》的實施
為保證《規(guī)定》的實施，最高檢副檢察長孫謙對各級檢察院提出了要求：一是徹底轉(zhuǎn)變觀念，真正樹立尊重和保障人權(quán)的意識，充分認(rèn)識律師在刑事訴訟中的積極作用；二是要加強與律師溝通與合作，增進(jìn)相互理解與支持；三是要嚴(yán)格落實責(zé)任追究制，及時查處違法侵害律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的行為。#p#分頁標(biāo)題#e#
為配合《規(guī)定》的實施，推動律師辯護(hù)業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，我認(rèn)為作為律師應(yīng)當(dāng)作到以下幾點：
一是要規(guī)范律師的執(zhí)業(yè)行為。《規(guī)定》的實施對律師的專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)道德素質(zhì)提出了更高的要求。廣大律師在刑事訴訟中要嚴(yán)格依法執(zhí)業(yè)，正確行使自己的權(quán)利，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，嚴(yán)格遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。比如，律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人時，不得攜領(lǐng)其他家屬或其他人員參加、不得為其傳遞信件、錢物，不得將通訊工具借給其使用等等。
二是將改善律師外部執(zhí)業(yè)環(huán)境與內(nèi)部整肅律師隊伍相結(jié)，我們既要尋求一切途徑和方法來大力從外部改善律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境，為律師執(zhí)業(yè)創(chuàng)造良好的條件，又要在內(nèi)部大力整頓紀(jì)律，嚴(yán)肅處理少數(shù)違法違紀(jì)律師，樹立律師的良好社會形象。今年是律師集中教育整頓年，湖北省是重點，一定抓出實效。
三是要建立與公訴人、檢察機關(guān)溝通與合作的長效機制，希望我們刑辯委員會與省檢公訴處能夠經(jīng)常溝通，定期或不定期就刑辯工作的有關(guān)問題交換意見，加強溝通與合作。
四是廣大律師在辦理刑事案件中尤其是審判前階段要主動與偵檢人員溝通與合作，多聯(lián)系多交換意見，及時取得偵檢人員的理解與支持。
這次研討會我想重點研究以下問題：
一是理清律師在刑事訴訟中到底有哪些權(quán)利（在現(xiàn)行法律框架內(nèi)）；
二是剖析律師在刑事執(zhí)業(yè)中存在的主要問題和原因；
三是了解和掌握兩個規(guī)定的創(chuàng)新與不足及其意義；
四是為創(chuàng)造一個好的刑事執(zhí)業(yè)環(huán)境，我們應(yīng)當(dāng)作好哪些工作。
刑事辯護(hù)的意義
我們充分認(rèn)識到刑事辯護(hù)從憲法上講就是人權(quán)保障問題。憲法修正案已明確宣示：“尊重人權(quán)、保障人權(quán)”。刑事訴訟的目的一是打擊犯罪，二是保障人權(quán)。所謂保障人權(quán)，廣義上講在刑事訴訟中是指保障所有訴訟參與人的權(quán)利，但主要指是保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，特別是辯護(hù)權(quán)的保障。因為犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中在國家權(quán)力的追訴之下處于劣勢地位，控辯力量嚴(yán)重不平衡，而辯護(hù)人制度，辯護(hù)權(quán)的有效行使則是使控辯雙方力量趨于平衡，使刑事訴訟民主化、法制化的有效手段和重要制度。刑事訴訟中的保障人權(quán)不能僅僅理解為保障被告人的人權(quán)，而應(yīng)當(dāng)是保障所有人的人權(quán)，因為在國家權(quán)利面前，任何人都有可能成為被告人。刑事訴訟的內(nèi)在規(guī)律和本質(zhì)要求是控辯平衡、裁判公平。但由于刑事訴訟是以國家強制力對公民個人進(jìn)行的追訴，本質(zhì)上就具有控辯的不平衡性，因而刑事訴訟立法的一個重要方面就是如何限制偵查權(quán)、公訴權(quán)，同時強化輔助犯罪嫌疑人、被告人其辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)。所以，我們看到一系列的國際準(zhǔn)則，國際條約（如《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際條約》、《關(guān)于律師作用的基本原則》）都確立了保障人權(quán)尤其是辯護(hù)權(quán)的規(guī)定。
從這個意義上，無刑事辯護(hù)就沒有完整意義上的刑事訴訟，無刑事辯護(hù)則無法治，則無人權(quán)，刑事辯護(hù)制度完備與否，直接標(biāo)志著一個國家法治文明的程度。
辯護(hù)律師的主要權(quán)利
一、在偵查階段的主要權(quán)利，集中規(guī)定在刑訴法第96條、第75條，有5項權(quán)利：1、為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告；2、犯罪嫌疑人被逮捕的，可以申請取保候?qū)彛?、會見權(quán)，會見時刑訴法規(guī)定可以了解案件情況，最高檢規(guī)定會見時可以了解以下情況（有7項，見第6條），湖北五機關(guān)的規(guī)定可以了解的情況有4項（見第9條）；4、有權(quán)向辦案機關(guān)了解犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名；5、有權(quán)要求解除或變更強制措施（第75條）。
二、在審查起訴階段的主要權(quán)利集中規(guī)定在刑訴法第33條、36條、37條、139條，有以下權(quán)利：1、會見權(quán)，并取消了偵查機關(guān)派員在場的規(guī)定，會見時可以了解的情況，最高檢的規(guī)定還是7項，湖北省五機關(guān)的規(guī)定有5項（第10條）；2、明確了律師的辯護(hù)人身份；3、通信權(quán)；4、部分閱卷權(quán)；5、調(diào)查取證權(quán)；6、聽取意見權(quán)（第139條）。
三、在審判階段的主要權(quán)利是：1、閱卷權(quán)，第36條規(guī)定可以查閱、摘抄、復(fù)制所指控的犯罪事實的材料，第150條對公訴機關(guān)移送的證據(jù)材料的范圍作了規(guī)定；2、明確了辯護(hù)職責(zé)（35條），是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人被告無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)他們的合法權(quán)益；3、申請人民法院通知證人出庭作證權(quán)（37條）；4、在開庭三日之前收受開庭通知書的權(quán)利（151條）；5、庭審中對被告人、證人、鑒定人的發(fā)問權(quán)（155條、156條、157條）；6、舉證權(quán)和質(zhì)證權(quán)（157條、47條）；7、申請通知新的證人到庭調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或勘驗權(quán)（159條、刑訴法解釋156條）；8、辯論權(quán)（160條）；9、申請人民法院要求公訴人出示有利于被告人證據(jù)的權(quán)利（五部委規(guī)定第13條、第41條、刑訴法解釋第158條）；10、新的證據(jù)材料的被告知權(quán)，最高院解釋第55條：“人民法院對公訴案件依法調(diào)查、核實證據(jù)時，發(fā)現(xiàn)對認(rèn)定案件事實有重要作用的新的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)告知檢察人員和辯護(hù)人。必要時，也可以直接提取、復(fù)制后移送檢察人員和辯護(hù)人。”；11、不當(dāng)訊問、發(fā)回的異議權(quán)，最高院關(guān)于刑訴法的解釋第136條：“對于控辯雙方認(rèn)為對方訊問或發(fā)問內(nèi)容與本案無關(guān)或方式不當(dāng)提出異議的，審判長應(yīng)當(dāng)判明情況后予以支持或駁回。”類似規(guī)定還有147條；12、對控方出示證據(jù)目錄以外的證據(jù)的異議權(quán)和請求延期審理權(quán)（最高院解釋第155條）。#p#分頁標(biāo)題#e#
刑事辯護(hù)中存在的主要問題
刑事辯護(hù)中存在的首要問題是會見難，是所有律師都會遇到的。從訴訟階段來講，偵查、起訴、審判三個階段均存在會見難，有時你就是拿了起訴書，會見還要經(jīng)過批準(zhǔn)，但主要是偵查階段。從辦案機關(guān)來講，公安、檢察、看守三個機關(guān)都會成為妨礙你會見權(quán)的實現(xiàn)的機關(guān)。就我個人的多年辦案的體會，會見難有以下表現(xiàn)：第一，批準(zhǔn)權(quán)的濫用，按法律規(guī)定，只有涉及國家機密的案件才需要批準(zhǔn)，其他案件是安排會見，但實踐中偵查階段所有案件的律師會見均需要批準(zhǔn)。有些地方審查起訴階段，律師會見的也要求辦案機關(guān)批準(zhǔn)；第二，限制會見內(nèi)容、會見次數(shù)、會見時間，如不準(zhǔn)談案情，只能會見一次，不得超過多長時間等等；第三，所有案件偵查階段都有辦案人員在場，審查起訴階段也有派員在場的；第四，要求有兩名律師在場；第五，會見場所有監(jiān)視設(shè)備；第六，以各種借口拒絕、阻撓會見；第七，要求律師寫出會見提綱。
二是閱卷難。第一，刑訴法第36條規(guī)定，律師自審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，至于這種文書，是在什么證據(jù)材料上形成的不得而知，律師難以實施有效的辯護(hù)。有很多人認(rèn)為，刑訴法關(guān)于閱卷權(quán)的規(guī)定是個倒退，原《刑訴法》第29條規(guī)定律師可以查閱全部案卷材料。第二，刑訴法第36條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、復(fù)制、摘抄本案指控的犯罪事實的材料。”刑訴法第150條規(guī)定，人民檢察院提起公訴的案件，應(yīng)當(dāng)移送起訴書，證據(jù)目錄，證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片。這兩條的規(guī)定是不吻合的。但對于什么是主要證據(jù)，控方有單獨解釋權(quán)。六部委規(guī)定第36條規(guī)定，主要證據(jù)包括：“㈠起訴書涉及的各證據(jù)種類中的主要證據(jù)；㈡多個同類證據(jù)中被確定為重要證據(jù)的；㈢作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、正當(dāng)防衛(wèi)證據(jù)。”盡管有上述比較具體的規(guī)定，但對于到底什么是主要證據(jù)，仍有控方說了算。實踐中控方往往中移送對被告人有利的證據(jù)，對其不利的，并不移送，對于這點，最高檢實施刑訴法規(guī)則第248條作了最好的說明：“可以只復(fù)印其中證明被告人構(gòu)成犯罪的部分，鑒定書只復(fù)印結(jié)論部分。對于證明同一犯罪事實有多個相同種類的主要證據(jù)的，可以只移送其中一個證據(jù)的復(fù)印件。”使得辯護(hù)人查閱不到全案材料。
三是調(diào)查取證難。第一，在偵查階段律師沒有調(diào)查取證權(quán)。但是偵查階段又是最重要的調(diào)查取證階段，大量的幾乎所有的關(guān)鍵性證據(jù)都是在這個階段形成。對于控方來講，辯護(hù)人的調(diào)查取證活動從一開始就落后了；第二，在起訴和審判階段律師經(jīng)證人和其他單位同意可以收集證據(jù)，經(jīng)人民檢察院或法院許可并經(jīng)被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們搜集與本案有關(guān)的材料。（37條，律師法第30條也有類似規(guī)定）本條與刑訴法第45條“有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)”第48條“凡是知道案情的人都有作證的義務(wù)”之規(guī)定相互矛盾。本條實際上賦予了有關(guān)單位和個人有拒絕作證的權(quán)利。按本條的規(guī)定如果法院檢察院不許可，有關(guān)單位、個人不配合的話，辯護(hù)律師將無法取證；第三，刑訴法第37條規(guī)定，律師有請求人民法院、檢察院調(diào)查取證的權(quán)利，但由于法律沒有規(guī)定這種請求被拒絕的后果，如果法院、檢察院拒絕了律師的請求，律師將毫無救濟途徑，實踐中這一條形同虛設(shè)；第四，由于部分司法人員對律師的不理解、不支持，甚至有意刁難，再加上刑法第306條的存在，律師的調(diào)查取證工作稍不注意就會落入“偽證罪”的陷井，導(dǎo)致大部分律師不敢在調(diào)查取證上有所作為。（刑法306條：在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的處三年以下有期徒刑……。）
四是辯護(hù)律師參與訴訟的程度不夠，辯護(hù)意見得不到尊重與采納。第一，辯護(hù)人正式參與訴訟的時間太晚。刑訴人第33條規(guī)定公訴案件自審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。即律師真正以辯護(hù)人身份參與訴訟是從此開始的。盡管刑訴法第96條規(guī)定犯罪嫌疑人自第一次被訊問或采取強制措施之日起有權(quán)聘請律師提供法律咨詢，但此時律師可以實施的行為少得可憐，難以實施有效的辯護(hù)；第二，辯護(hù)人可以實施的訴訟行為有限，且都受到重重限制，如律師在會見、取證、閱卷等方面均受限制難以實施有效的行為；第三，辯護(hù)人在審判前發(fā)表辯護(hù)意見的機會幾乎沒有，盡管刑訴法第139條規(guī)定，人民檢察院審查案件應(yīng)當(dāng)聽取犯罪嫌疑人委托的人的意見，但由于本條并未規(guī)定如不聽取意見將會導(dǎo)致何種后果，實踐中絕大數(shù)情況下檢察院并不聽取律師意見。與此同時，由于審判前律師無法看到任何證據(jù)材料，即使征求意見律師也難以發(fā)表有效的辯護(hù)意見；第四，審判階段律師發(fā)表的意見也難以得到法庭的采納，往往是你辯護(hù)你的，我判我的，實踐中律師雖有萬言辯護(hù)詞，判決書卻只有一句話“被告人及其辯護(hù)人的意見與事實不符，本案不予采納。”辯護(hù)沒有實效。#p#分頁標(biāo)題#e#
刑辯難的原因
刑事辯護(hù)中存在的問題原因是多方面的，舉其要者有：
一是制度層面的問題，即立法上存在的缺陷與漏洞，表現(xiàn)在三個方面：
1、訴訟結(jié)構(gòu)的不完整性，我國刑訴法規(guī)定的控辯審三方結(jié)構(gòu)，只存在于審判階段而在審判前階段只有控辯雙方結(jié)構(gòu)。
在這種雙方結(jié)構(gòu)中，控方占有絕對的優(yōu)勢地位，在行使控訴職能的同時兼任了許多本應(yīng)由法官兼任的職能。比如刑訴法第75條規(guī)定，當(dāng)公安司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施，超出法定期限時，辯護(hù)人可以要求解除強制措施，第96條規(guī)定，對于被逮捕的犯罪嫌疑人，辯護(hù)人可以申請取保候?qū)?。但這種請求是否能夠批準(zhǔn)，仍然由控方?jīng)Q定。如果這種批準(zhǔn)權(quán)是由控辯雙方之外的中立的裁判方來決定，控辯平衡便不會被打破，辯護(hù)就不會變成單純的求情。
2、法律關(guān)于辯護(hù)的規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性。
過分原則化的后果一方面是辯護(hù)人難以有效地行使辯護(hù)職責(zé)，另一方面又賦予公安檢察機關(guān)過大的自由裁量權(quán)。比如，刑訴法第96條規(guī)定，犯罪嫌疑人在被第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，但這種控告權(quán)申訴權(quán)究竟如何行使？向誰控告？控告應(yīng)遵循怎樣的程序，法律只字未提。實踐中，律師的這種控告權(quán)申訴權(quán)是難以行使的。同時，本條規(guī)定涉及國家機密的案件聘請律師的需要經(jīng)過批準(zhǔn)，律師會見犯罪嫌疑人的也要經(jīng)過批準(zhǔn)，但何為“國家機密”法律未作規(guī)定。六部委的解釋仍然是不明確的：“刑訴法第96條規(guī)定的涉及國家機密的條件是指案情或案件性質(zhì)涉及國家機密……。”什么是國家機密，依據(jù)什么來界定？
3、法律對有關(guān)規(guī)則的后果缺乏規(guī)定。
法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)由假定、行為模式和后果模式三部分構(gòu)成。但刑訴法中關(guān)于辯護(hù)的各項規(guī)則，普遍缺少后果模式的規(guī)定。盡管法律賦予辯護(hù)人一系列權(quán)利，但當(dāng)這些權(quán)利遭到侵犯時會導(dǎo)致什么樣的后果，法律大多沒有規(guī)定。比如刑訴法規(guī)定，檢察院和法院均有義務(wù)告之犯罪嫌疑人、被告人有委托辯護(hù)人的權(quán)利，但如果沒有告知將導(dǎo)致怎樣的后果呢？又如辯護(hù)律師有閱卷、會見的權(quán)利，但如果這權(quán)利遭到侵犯會導(dǎo)致什么樣的后果，法律也沒有作出規(guī)定。
我國法律關(guān)于辯護(hù)的規(guī)定過于原則化及缺乏后果模式的規(guī)定這兩個方面缺陷所帶來的后果是，許多律師在通過正當(dāng)途徑達(dá)不到辯護(hù)目的的情況下，就會尋求其他途徑，比如找關(guān)系，權(quán)錢交易等等。這些做法固然違法，但某種程度上也反映了辯護(hù)律師的無奈。
二是司法理念和思維模式方面存在的問題，有些司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)、行業(yè)偏見也是造成刑辯難的一個重要原因，他們認(rèn)為律師是替壞人說話的，是拿人錢財替人消災(zāi)，就是要處處刁難你，限制你。有些司法人員仍然有“有罪推定”的心理。
這種思維模式認(rèn)為，包括偵查、起訴、審判在內(nèi)的刑事訴訟，其根本任務(wù)就是打擊犯罪，其中公安司法機關(guān)作為國家利益的代表處于打擊一方，而犯罪嫌疑人、被告人處于被打擊一方。在這種思維模式看來，辯護(hù)人的每一項主張都不過是請求公安司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人開恩的求情。這種思維模式比其他任何具體制度的缺陷給辯護(hù)制度帶來的傷害都要大，都要深遠(yuǎn)。如果不改變這種思維模式，無論具體制度設(shè)計多么完善都無法收到預(yù)期的效果。
三是部分司法人員的素質(zhì)有待提高。
四是部分律師違法違紀(jì)，損害律師的整體形象，加重了司法人員對律師的不信任。
《規(guī)定》的創(chuàng)新與突破
為改變刑辯難的狀況，保障律師依法辦理刑事案件，最高檢于2003年12月30日頒布了“保障律師在刑事訴訟中依法執(zhí)業(yè)的規(guī)定”。我省兩院三廳也于2004年3月18日在聯(lián)合發(fā)布“關(guān)于保障和規(guī)范律師依法辦理刑事案件的試行規(guī)定”，力圖在現(xiàn)行法律框架內(nèi)對有關(guān)規(guī)定加以細(xì)化，更具操作性。具體表現(xiàn)在：
一、關(guān)于律師會見
1、檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知辯護(hù)律師犯罪嫌疑人涉嫌罪名和關(guān)押場所（第1條），刑訴法第96條規(guī)定的是律師有權(quán)向偵查機關(guān)了解涉嫌的罪名，沒有關(guān)于了解關(guān)押場所的規(guī)定，也沒有關(guān)于必須告知的規(guī)定。
2、對于律師提出會見的指定專人接受材料，安排會見事宜并記錄在案，防止無人負(fù)責(zé)的狀況。
3、規(guī)定了涉及國家機密的案件，律師提出會見的，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定，并作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)決定書，并安排會見或說明理由，比刑訴法、六部委規(guī)定更加具體（第5條）。#p#分頁標(biāo)題#e#
4、列舉了律師會見時可以了解的內(nèi)容，比刑訴法規(guī)定的可以了解案情的規(guī)定更加具體（第6條）。
5、湖北五機關(guān)規(guī)定了應(yīng)當(dāng)保障律師會見的時間和次數(shù)（13條）。
二、關(guān)于聽取律師意見
1、對于律師提出取保候?qū)彛獬蜃兏鼜娭拼胧┑?，高檢院規(guī)定應(yīng)在7日內(nèi)作出決定并書面答復(fù)律師（第9、11條）
2、高檢第10條規(guī)定，偵查終結(jié)時，承辦人應(yīng)當(dāng)聽取律師意見并記錄在卷，書面提出應(yīng)當(dāng)附卷。審查起訴終結(jié)移送起訴時應(yīng)當(dāng)聽取嫌疑人委托的律師意見，直接聽取有困難的，應(yīng)當(dāng)發(fā)出書面通知，由其提出書面意見，律師沒有意見的，應(yīng)記錄在卷。重申了最高檢規(guī)則第220、221條的規(guī)定。刑訴法第139條規(guī)定：“人民檢察院應(yīng)當(dāng)聽取……犯罪嫌疑人委托人的意見”，兩相比較，高檢的規(guī)定更細(xì)，更具操作性。
3、律師提出的無罪、罪輕、減輕、免除刑事責(zé)任的意見辦案人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行認(rèn)真審查。
三、關(guān)于律師閱卷
規(guī)定了公訴部門應(yīng)當(dāng)安排，不能當(dāng)日辦理的，應(yīng)當(dāng)向律師說明理由，并在3日內(nèi)擇定日期，及時通知律師。
四、關(guān)于律師調(diào)查取證
1、律師申請檢察院調(diào)查取證的，如果足以影響案件事實和適用法律的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法搜集。規(guī)定了特殊情況下的“應(yīng)當(dāng)”（17條）
2、律師提出申請檢察院要求向被害人等調(diào)查取證的，檢察院應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出是否許可的決定，不許可的應(yīng)當(dāng)說明理由（18條）。
五、規(guī)定了律師投訴機制（20-22條）
《規(guī)定》的不足與缺陷
規(guī)定沒有也不可能突破現(xiàn)行法律框架，不可能從根本上解決律師在辦理刑事案件中遇到的所有問題，尤其對于解決偵查階段會見難的問題起不了根本作用，5日內(nèi)或48小時內(nèi)安排會見，不等于這個時間內(nèi)就能會見，對于什么案件48小時安排會見、什么案件5日內(nèi)安排會見并沒有明確區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。律師會見時偵查人員的在場也使得會見沒有實質(zhì)意義。具體來講，湖北省五機關(guān)的規(guī)定有以下問題：
1、湖北五機關(guān)規(guī)定第5條規(guī)定，涉及國家秘密以及國家安全機關(guān)辦理的危害國家安全的案件要經(jīng)過批準(zhǔn)，增加了“國家安全機關(guān)辦理……案件”，是刑訴法、五部委規(guī)定所沒有的。同時本案規(guī)定15日內(nèi)安排會見，與高檢規(guī)定5日內(nèi)安排會見沖突，實踐中到底執(zhí)行哪一個規(guī)定？（5條）
2、湖北五機關(guān)規(guī)定第8條規(guī)定，審判階段、審查起訴階段律師會見的，看守機關(guān)、檢察機關(guān)審判機關(guān)2日內(nèi)安排，這一限制是原來沒有的，實踐中極易演變?yōu)樯鲜鲇嘘P(guān)機關(guān)的2日內(nèi)批準(zhǔn)，是一種倒退。
3、湖北省五機關(guān)規(guī)定第17條缺少律師可以復(fù)制證據(jù)目錄，證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片的規(guī)定，與刑訴法等規(guī)定不符。這極易演變?yōu)橛嘘P(guān)司法人員禁止律師復(fù)印的借口。
4、湖北省五機關(guān)第22條規(guī)定庭審筆錄應(yīng)經(jīng)律師簽字與刑訴法等規(guī)定不符。刑訴法第167條規(guī)定：法庭筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人閱讀或向他宣讀，當(dāng)事人認(rèn)為沒有錯誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章。
《規(guī)定》的意義
上述創(chuàng)新與突破，只是針對我上文提到刑辯難原因中制度層面的兩個問題，即立法規(guī)定過于原則化、缺乏后果模式規(guī)定，力圖使刑訴法中關(guān)于辯護(hù)的規(guī)定盡量細(xì)化，具有可操作性，而沒有觸動到立法上的根本缺陷，即結(jié)構(gòu)性缺陷，也沒有觸動到如何改變執(zhí)法觀念的問題。因此，該規(guī)定的公布實施不可能從根本上改變刑辯難的問題。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到，該規(guī)定的出臺對于改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境，推動律師辯護(hù)業(yè)務(wù)的發(fā)展無疑會起到積極的作用。其積極意義至少體現(xiàn)在以下幾個方面：
1、保障律師依法執(zhí)業(yè)，有利于促進(jìn)司法公正，在訴訟過程中隨時聽取律師對案件事實和適用法律的意見，有助于司法機關(guān)對案件的正確處理，有利促進(jìn)和保障司法公正。
2、有利于保障人權(quán)，保護(hù)律師依法行使辯護(hù)權(quán)就是保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。
3、有利于規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，正常渠道的暢通，保證了律師依法行使權(quán)利，客觀的減少了部分律師通過其他非正常渠道來行使權(quán)利從而對規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為也有重要作用。
4、有利于改善律師在刑辯中的執(zhí)業(yè)環(huán)境，改變刑辯業(yè)務(wù)日漸萎縮的狀況。
規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，加強溝通與合作，配合《規(guī)定》的實施
為保證《規(guī)定》的實施，最高檢副檢察長孫謙對各級檢察院提出了要求：一是徹底轉(zhuǎn)變觀念，真正樹立尊重和保障人權(quán)的意識，充分認(rèn)識律師在刑事訴訟中的積極作用；二是要加強與律師溝通與合作，增進(jìn)相互理解與支持；三是要嚴(yán)格落實責(zé)任追究制，及時查處違法侵害律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的行為。#p#分頁標(biāo)題#e#
為配合《規(guī)定》的實施，推動律師辯護(hù)業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，我認(rèn)為作為律師應(yīng)當(dāng)作到以下幾點：
一是要規(guī)范律師的執(zhí)業(yè)行為。《規(guī)定》的實施對律師的專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)道德素質(zhì)提出了更高的要求。廣大律師在刑事訴訟中要嚴(yán)格依法執(zhí)業(yè)，正確行使自己的權(quán)利，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，嚴(yán)格遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。比如，律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人時，不得攜領(lǐng)其他家屬或其他人員參加、不得為其傳遞信件、錢物，不得將通訊工具借給其使用等等。
二是將改善律師外部執(zhí)業(yè)環(huán)境與內(nèi)部整肅律師隊伍相結(jié)，我們既要尋求一切途徑和方法來大力從外部改善律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境，為律師執(zhí)業(yè)創(chuàng)造良好的條件，又要在內(nèi)部大力整頓紀(jì)律，嚴(yán)肅處理少數(shù)違法違紀(jì)律師，樹立律師的良好社會形象。今年是律師集中教育整頓年，湖北省是重點，一定抓出實效。
三是要建立與公訴人、檢察機關(guān)溝通與合作的長效機制，希望我們刑辯委員會與省檢公訴處能夠經(jīng)常溝通，定期或不定期就刑辯工作的有關(guān)問題交換意見，加強溝通與合作。
四是廣大律師在辦理刑事案件中尤其是審判前階段要主動與偵檢人員溝通與合作，多聯(lián)系多交換意見，及時取得偵檢人員的理解與支持。
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